Niejasność w ofercie nie zawsze oznacza, że trzeba ją odrzucić. W wielu przypadkach zamawiający może, a niekiedy wręcz powinien, najpierw zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie tego, co rzeczywiście wynika ze złożonych dokumentów. Trzeba jednak uważać: procedura wyjaśniająca nie może stać się sposobem na poprawienie brakującego elementu oferty ani na zmianę zobowiązania wykonawcy po terminie składania ofert. Granica pomiędzy dopuszczalnym wyjaśnieniem a niedozwoloną zmianą oferty ma więc podstawowe znaczenie dla prawidłowego prowadzenia postępowania.
Co może wyjaśniać zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 PZP?
Podstawową regulacją jest art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
Przepis ten stanowi:
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Z przepisu wynikają dwie podstawowe zasady.
Po pierwsze, zamawiający może wyjaśniać nie tylko samą ofertę w ścisłym znaczeniu. Procedura może obejmować również:
- przedmiotowe środki dowodowe,
- dokumenty związane z oceną oferowanego świadczenia,
- inne oświadczenia mające znaczenie podczas badania i oceny oferty.
Po drugie, wyjaśnienie nie może prowadzić do negocjowania ani zmiany treści złożonej oferty.
To właśnie druga zasada wyznacza najważniejszą granicę stosowania art. 223 ust. 1 PZP.
Co właściwie jest „treścią oferty”?
W praktyce częstym błędem jest utożsamianie treści oferty wyłącznie z formularzem ofertowym. Tymczasem zakres zobowiązania wykonawcy może wynikać z kilku dokumentów.
Punktem wyjścia pozostaje pojęcie oferty określone w Kodeksie cywilnym. Zgodnie z art. 66 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny:
„Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.”
Regulacja kodeksowa ma zastosowanie również w zamówieniach publicznych, ponieważ art. 8 ust. 1 PZP przewiduje stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego do czynności podejmowanych w postępowaniu, jeżeli PZP nie stanowi inaczej.
Nie oznacza to jednak, że w każdym przetargu treść oferty ogranicza się do jednego dokumentu zatytułowanego „formularz ofertowy”.
KIO wielokrotnie zwracała uwagę, że pojęcie oferty na gruncie zamówień publicznych należy rozpatrywać funkcjonalnie. Istotne jest przede wszystkim to, jakie zobowiązanie wobec zamawiającego rzeczywiście podjął wykonawca.
Dlatego treścią oferty mogą być przykładowo:
- cena i sposób jej obliczenia,
- parametry techniczne oferowanego urządzenia,
- zadeklarowany termin wykonania zamówienia,
- okres gwarancji, jeżeli stanowi element zobowiązania,
- model albo typ oferowanego produktu,
- określony sposób realizacji świadczenia,
- kosztorys ofertowy przy wynagrodzeniu kosztorysowym.
Z drugiej strony nie każda informacja zamieszczona przez zamawiającego w formularzu ofertowym automatycznie staje się istotnym elementem oferty.
Pamiętaj: przed podjęciem decyzji o wezwaniu do wyjaśnień najpierw ustal, jaki charakter ma dokument lub informacja, która wzbudziła wątpliwość. To od tego zależy zarówno podstawa prawna wezwania, jak i zakres dopuszczalnych wyjaśnień.
Przykład – treść oferty wynika z kilku dokumentów
Gmina prowadzi postępowanie na modernizację instalacji grzewczej w budynku szkoły. W formularzu ofertowym wykonawca „Termo-Bud” podał cenę 742 000 zł. Do oferty dołączył jednak wymagany kosztorys, w którym wskazał poszczególne rodzaje robót, ilości oraz ceny jednostkowe.
Ponieważ zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe, kosztorys nie jest jedynie materiałem pomocniczym. Jego zawartość może stanowić element treści oferty. Zamawiający nie powinien więc badać wyłącznie formularza ofertowego, pomijając zobowiązania wynikające z kosztorysu.
Podobne podejście do znaczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu kosztorysowym wynika z orzecznictwa KIO, m.in. z wyroku z 15 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 687/14.
Kiedy przedmiotowy środek dowodowy wyjaśnia się na podstawie art. 223 PZP?
Szczególnej ostrożności wymagają przedmiotowe środki dowodowe.
Ich znaczenie może być różne. W jednym postępowaniu dokument potwierdza jedynie zgodność produktu z wymaganiami zamawiającego, natomiast w innym zawarte w nim informacje wpływają bezpośrednio na ocenę oferty albo określają oferowane świadczenie.
W PZP istnieje odrębna podstawa dotycząca wyjaśniania takich dokumentów. Art. 107 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stanowi:
„Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”
Jak zatem rozróżnić art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 PZP?
Praktyczna wskazówka wynika z wyroku KIO z 12 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 856/22.
Jeżeli przedmiotowy środek dowodowy kształtuje treść oferty, w szczególności dlatego, że zawarte w nim informacje służą ocenie oferty według przyjętych kryteriów, właściwe będzie zastosowanie art. 223 ust. 1 PZP.
Jeżeli natomiast dokument pełni funkcję dowodową i nie określa treści zobowiązania wykonawcy, podstawą wyjaśnienia może być art. 107 ust. 4 PZP.
Nie należy więc wybierać podstawy prawnej wyłącznie dlatego, że dokument został nazwany przedmiotowym środkiem dowodowym. Znaczenie ma jego rzeczywista funkcja w konkretnym postępowaniu.
Kiedy zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień?
Literalnie art. 223 ust. 1 PZP mówi, że zamawiający „może” żądać wyjaśnień. Nie oznacza to jednak pełnej dowolności.
Wezwanie jest uzasadnione przede wszystkim wtedy, gdy:
- w ofercie znajduje się informacja, której można przypisać więcej niż jedno znaczenie,
- poszczególne dokumenty pozornie pozostają ze sobą w sprzeczności,
- zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć określony parametr albo deklarację wykonawcy,
- istnieją wątpliwości co do zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami SWZ,
- bez wyjaśnień zamawiający nie jest w stanie rzetelnie rozstrzygnąć, czy oferta powinna zostać zaakceptowana, czy odrzucona.
W wyroku z 28 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 1076/23, Izba wiązała zastosowanie tej procedury właśnie z powstaniem rzeczywistych wątpliwości co do sposobu rozumienia treści oferty lub innych dokumentów.
Jednocześnie orzecznictwo wskazuje, że w określonych okolicznościach wezwanie może przestać być tylko uprawnieniem zamawiającego.
Jeżeli zamawiający chce odrzucić ofertę z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, ale niezgodność ta nie jest jednoznaczna i wynika jedynie z nierozstrzygniętej wątpliwości interpretacyjnej, wcześniejsze wezwanie do złożenia wyjaśnień może okazać się konieczne.
Nie należy odrzucać oferty na podstawie przypuszczenia, jeżeli jej istniejącą treść można jednoznacznie wyjaśnić bez jej zmiany.
Przykład – wezwanie może być konieczne przed odrzuceniem oferty
Powiat zamawia urządzenia do archiwizacji danych. SWZ wymaga transferu na poziomie co najmniej 5 GB/s.
Firma „DataNova” wskazała w tabeli ofertowej oznaczenie urządzenia X500-Pro, natomiast w załączonym opisie technicznym pojawia się wartość „5 GB/s”, a w innym miejscu „5000 MB/s”.
Pracownik zamawiającego uznaje początkowo, że dokumenty są niespójne.
Nie powinien jednak automatycznie zakładać, że wykonawca zaoferował urządzenie niespełniające wymagań. Jeżeli złożona oferta zawiera już dane pozwalające ustalić przedmiot świadczenia, a problem dotyczy sposobu rozumienia podanych parametrów, właściwym rozwiązaniem może być wezwanie wykonawcy do ich wyjaśnienia.
Inaczej należałoby ocenić sytuację, w której wykonawca w ogóle nie wskazał wymaganego parametru, choć jego podanie stanowiło element treści oferty. Braku nie można „wyjaśnić”, wpisując po terminie składania ofert nową wartość.
Można wyjaśnić tylko to, co już znajduje się w ofercie
To jedna z najważniejszych zasad całej procedury.
Wyjaśnienia nie służą tworzeniu treści oferty po upływie terminu jej składania.
KIO w wyroku z 24 lutego 2023 r., sygn. KIO 320/23, zwróciła uwagę, że przedmiotem wyjaśnienia musi być treść, która rzeczywiście istnieje w ofercie. Jeżeli określonego oświadczenia w niej nie ma, nie można za pomocą art. 223 ust. 1 PZP dopiero go wprowadzić.
Można zatem wyjaśnić:
- co oznacza użyte przez wykonawcę sformułowanie,
- jak należy rozumieć wskazany parametr,
- z czego wynika pozorna rozbieżność między dokumentami,
- do którego elementu oferty odnosi się określona informacja.
Nie można natomiast w drodze wyjaśnień:
- wskazać po raz pierwszy produktu, którego wykonawca wcześniej nie zaoferował,
- podać brakującego parametru będącego elementem zobowiązania,
- zmienić modelu urządzenia na spełniający wymagania,
- zastąpić zadeklarowanego sposobu wykonania innym,
- poprawić oferty w zakresie wykraczającym poza ustawowo dopuszczalne poprawianie omyłek.
Wyjaśnienie ma więc służyć odczytaniu istniejącego oświadczenia wykonawcy, a nie jego napisaniu od nowa.
Gdzie kończy się wyjaśnienie, a zaczyna niedozwolona zmiana oferty?
W praktyce właśnie tutaj powstaje najwięcej sporów.
Dobrą metodą jest zadanie jednego pytania:
Czy po zaakceptowaniu odpowiedzi wykonawcy zamawiający nadal ocenia dokładnie to zobowiązanie, które wykonawca złożył przed upływem terminu składania ofert?
Jeżeli tak – może chodzić o dopuszczalne wyjaśnienie.
Jeżeli natomiast odpowiedź wykonawcy powoduje, że przedmiot, parametr, cena, sposób wykonania albo inny istotny element zobowiązania staje się inny niż pierwotnie – pojawia się ryzyko niedopuszczalnej zmiany oferty.
Dobrym przykładem jest sytuacja rozpatrywana w wyroku KIO z 9 lutego 2024 r., sygn. KIO 184/24. Z oznaczenia zaoferowanego wyrobu wynikał brak określonego elementu wymaganego przez zamawiającego. Wykonawca nie mógł za pomocą późniejszych wyjaśnień doprowadzić do tego, aby oferta została potraktowana tak, jak gdyby od początku obejmowała produkt wyposażony w ten element.
Podobny mechanizm występuje zawsze wtedy, gdy wyjaśnienia miałyby w praktyce umożliwić wykonawcy zaoferowanie czegoś lepszego lub innego po zapoznaniu się z sytuacją w postępowaniu.
Takie działanie godziłoby również w zasadę równego traktowania wykonawców.
Jasnej oferty nie należy „wyjaśniać” po to, aby ją zmienić
Art. 223 ust. 1 PZP nie powinien być stosowany tylko dlatego, że treść oferty jest dla wykonawcy niekorzystna.
Jeżeli oświadczenie jest jasne i jednoznaczne, późniejsze twierdzenie wykonawcy, że „miał na myśli coś innego”, nie musi być wyjaśnieniem. Może oznaczać próbę zastąpienia pierwotnego oświadczenia nowym.
Zwróciła na to uwagę KIO m.in. w wyroku z 15 października 2021 r., sygn. KIO 2874/21.
Dlatego zamawiający powinien odróżnić:
niejasność oferty – gdy trzeba ustalić znaczenie tego, co zostało napisane,
od
niekorzystnej, ale jasnej treści oferty – gdy wykonawca po terminie chciałby nadać swojemu oświadczeniu inne znaczenie.
W drugim przypadku procedura wyjaśniająca nie może służyć ratowaniu oferty.
Jak prawidłowo sformułować wezwanie do wyjaśnień?
Wezwanie powinno być możliwie konkretne.
Zamiast pytać ogólnie:
„Prosimy o wyjaśnienie treści oferty”,
lepiej wskazać:
- dokument, którego dotyczy wątpliwość,
- stronę, pozycję lub fragment,
- drugi dokument, z którym informacja pozostaje w pozornej sprzeczności,
- dokładnie opisać, czego zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie ustalić.
Przykładowo:
„Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy parametr wskazany w poz. 14 tabeli technicznej odnosi się do wydajności pojedynczego modułu, czy całego urządzenia, oraz o wskazanie, w jaki sposób należy rozumieć tę informację w zestawieniu z danymi zawartymi na stronie 7 opisu technicznego.”
Tak sformułowane pytanie zmierza do ustalenia znaczenia istniejącej treści.
Znacznie bardziej ryzykowne byłoby wezwanie:
„Prosimy o wskazanie parametru urządzenia potwierdzającego zgodność z wymaganiem SWZ.”
Jeżeli wymagany parametr w ogóle nie został ujawniony w ofercie, takie pytanie może prowadzić do jego dopisania po terminie.
Czy wykonawca musi odpowiedzieć na wezwanie?
PZP nie przewiduje automatycznej zasady, zgodnie z którą każda oferta wykonawcy, który nie odpowiedział na wezwanie z art. 223 ust. 1 PZP, podlega z tego powodu odrzuceniu.
Nie oznacza to jednak, że wykonawca może bez konsekwencji zignorować wezwanie.
Jeżeli zamawiający miał uzasadnioną wątpliwość dotyczącą zgodności oferty z warunkami zamówienia, a wykonawca jej nie rozwiał, zamawiający nadal musi dokonać oceny oferty.
Podejmie ją wówczas na podstawie dokumentów i informacji, które ma do dyspozycji.
Może więc dojść do sytuacji, w której bezpośrednią przyczyną odrzucenia nie będzie brak odpowiedzi, lecz stwierdzona na podstawie dostępnego materiału niezgodność oferty z warunkami zamówienia.
Z punktu widzenia wykonawcy ignorowanie wezwania jest zatem bardzo ryzykowne.
Kiedy można kierować wezwanie do wyjaśnień?
Procedura z art. 223 ust. 1 PZP jest elementem badania i oceny ofert.
Wezwanie powinno więc służyć wyjaśnieniu kwestii potrzebnych zamawiającemu przed zakończeniem tego procesu i dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty.
W wyroku z 8 lutego 2023 r., sygn. KIO 225/23, Izba zwróciła uwagę, że badanie i ocena ofert stanowią proces, a nie pojedynczą czynność.
Oznacza to również, że nie ma zasady, zgodnie z którą zamawiający może zwrócić się do danego wykonawcy o wyjaśnienia tylko jeden raz. Jeżeli pierwsza odpowiedź ujawni kolejną rzeczywistą wątpliwość dotyczącą istniejącej treści, możliwe może być ponowienie procedury.
Każde kolejne wezwanie trzeba jednak oceniać pod kątem zakazu negocjowania oferty. Seria pytań nie może stać się sposobem na stopniowe dopracowanie przez wykonawcę pierwotnie wadliwego zobowiązania.
Wyjaśnienia oferty – praktyczna procedura dla zamawiającego
Gdy podczas badania oferty pojawia się problem, warto postępować według następującej kolejności:
1. Ustal, co dokładnie budzi wątpliwość.
Nie rozpoczynaj procedury tylko dlatego, że oferta zawiera błąd lub niekorzystną informację.
2. Sprawdź, czy problem dotyczy istniejącej treści.
Jeżeli wymaganego oświadczenia w ogóle nie ma, art. 223 ust. 1 PZP nie powinien służyć do jego stworzenia.
3. Określ charakter dokumentu.
Ustal, czy masz do czynienia z treścią oferty, przedmiotowym środkiem dowodowym czy dokumentem dotyczącym kwalifikacji wykonawcy.
4. Dobierz prawidłową podstawę prawną.
W przypadku dokumentów dotyczących kwalifikacji podmiotowej wykonawcy znaczenie może mieć art. 128 ust. 4 PZP, a nie art. 223 ust. 1 PZP.
5. Sformułuj precyzyjne pytanie.
Wskaż konkretną niejasność, zamiast pozostawiać wykonawcy możliwość dowolnego „poprawienia” oferty.
6. Oceń wyjaśnienia razem z pierwotną ofertą.
Odpowiedź wykonawcy nie funkcjonuje w oderwaniu od dokumentów złożonych przed upływem terminu.
7. Sprawdź, czy wyjaśnienie nie zmienia zobowiązania.
Jeżeli wykonawca proponuje nowe świadczenie lub nowy parametr, trzeba rozważyć, czy nie doszłoby do obejścia zakazu zmiany oferty.
Podsumowanie
Art. 223 ust. 1 PZP jest jednym z najważniejszych narzędzi służących prawidłowemu badaniu ofert. Nie należy go jednak traktować ani jako automatycznego obowiązku pytania wykonawcy o każdą nieprawidłowość, ani jako sposobu na ratowanie wadliwej oferty.
Najważniejsze zasady są następujące:
- wyjaśniać można istniejącą treść, a nie tworzyć nową,
- przed wezwaniem trzeba ustalić, co rzeczywiście stanowi treść oferty,
- w określonych sytuacjach wezwanie może być konieczne przed odrzuceniem oferty,
- wyjaśnienia nie mogą zmieniać zobowiązania wykonawcy,
- jasnego oświadczenia nie można zastąpić korzystniejszym pod pozorem jego wyjaśnienia,
- przedmiotowe środki dowodowe wymagają ustalenia, czy kształtują treść oferty,
- brak odpowiedzi na wezwanie nie powoduje automatycznie odrzucenia oferty, ale może pozostawić nierozwiane wątpliwości prowadzące do niekorzystnej dla wykonawcy oceny.
W praktyce najbezpieczniejsze jest zadanie sobie pytania: czy po uzyskaniu wyjaśnień zamawiający jedynie lepiej rozumie tę samą ofertę, czy też otrzymuje ofertę o innej treści? Jeżeli rezultat odpowiada drugiemu wariantowi, granica dopuszczalnego wyjaśniania została najprawdopodobniej przekroczona.
Podstawa prawna
- art. 223 ust. 1–2 – ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych,
- art. 66 § 1 – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny,
- art. 8 ust. 1, art. 107 ust. 4, art. 128 ust. 4, art. 187 – ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
Tematy porad zawartych w poradniku
- wyjaśnianie treści oferty PZP
- art. 223 ust. 1 PZP
- zmiana oferty po terminie
- przedmiotowe środki dowodowe PZP
- wezwanie wykonawcy do wyjaśnień